La Tecnologia Trustless nel modello del Trust tra Civil Law e Common Law
Elementi di analisi della nuova Blockchain di San Marino
Premesse
Il mestiere del cavatore di pietre è accomunato a quello del minatore. Ma mentre il minatore estrae senza badare troppo ai dettagli, lo scalpellino, unendo abilità pratiche a capacità artistiche, sceglie e “riquadra” le pietre, porta alla luce i blocchi e li lavora.
Questo è stato il mestiere del fondatore della Repubbica di San Marino. Il minatore e squadratore di pietre di origine dalmata, emigrato in Italia alla fine del III secolo d.c. per costruire — tra Rimini e il Monte Titano — mura fortificate; in fin dei conti blocchi di pietra concatenati insieme.
Ma le assonanze simboliche che portano la Blockchain a San Marino — quasi per predestinazione, e ora anche per decreto delegato n. 37 del 27 febbraio 2019 — vanno al di là della curiosa somiglianza del circuito sanmarinese del Moto GP proprio ad un piccone da miniera o del mestiere fatto dal fondatore della piccola Repubblica prima di essere santificato.
Questi, infatti, prima di morire pronunciò la frase “Relinquo vos liberos ab utroque homine”, sottindendo che la sua opera avrebbe lasciato liberi i suoi concittadini da entrambi i poteri allora regnanti, l’Imperatore e il Papa. E storia o leggenda che sia, questa spinta verso la libertà è parte integrante dell’indipendenza di San Marino e, anche — come sto apprendendo solo di recente — del suo originale sitema giuridico: una struttura di antiche consuetudini di diritto comune, incastonata in un ordinamento di civil law.
Un mix di sistemi giuridici — altrove contrapposti da secoli — che fa di San Marino un ponte quasi naturale tra paesi di diritto civile e tradizione di common law. Forse anche, proprio la terza via — quella della mediazione — nella quale l’architettura giuridica implicita della Blockchain protrebbe cessare quell’improduttivo duello di supremazia tra Code of Law e Code as Law,¹ a cui assistiamo da un decennio da quando Satoshi Nakamoto pubblicò il suo white paper sul Bitcoin.
Legal Suitability di San Marino verso la Blockchain
La storia della Repubblica di San Marino non ha conosciuto l’esperienza ottocentesca della codificazione scritta della legge.
Per questo, il suo ordinamento giuridico conserva un sistema di fonti del diritto che, in modo complementare rispetto allo ius scriptum (e cioè la legge), si basa sulla consuetudine e sul diritto comune.² Cioè quel diritto ispirato al diritto delle genti (o ius gentium) che sfuggì alla codificazione di Giustiniano per applicarsi alle persone comuni (non cittadini dell’Impero), e che — in virtù del carattere personale e non ancora territoriale del diritto — , venne sviluppato in quegli ordinamenti come l’Inghilterra in cui non si parlava il latino ma il normanno, e dove diedero vita alla Magna Charta Liberatum, la Grande Carta delle Libertà.
Storicamente, quindi, San Marino, come tutti i sistemi ispirati dall’influenza inglese, ha un apparato normativo rispettoso ed integrativo dell’autonomia dei privati e della loro libertà contrattuale. Un sistema più concentrato sui principia che sulle regulae scritte, più propenso ai rimedi che alle riflessioni dogmatiche,³ e maggiormente rispondente alle esigenze individuali del doing business e dello ius dare che a quelle dello ius dicere proprio dei sistemi di diritto civile; dove prima di comprendere l’attività negoziale delle persone e la libertà che la muove si deve passare attraverso complicate astrazioni ed elaborare categorie, tipologie e sotto-tipi, per poi, forse, dare una qualche risposta utile.
Il sistema di diritto comune sanmarinese, che ha fatto della Libertas la sua bandiera nazionale, si presenta, dunque, in maniera coerente con la Blockchain; nata dall’impianto ideologico degli ambienti libertari nei quali è scaturito il Bitcoin: quelli della crypto-anarchia, a cui va dato il meritodi aver reagito alla Crisi del 2008 sostenendo l’uso intensivo della crittografia come parte del cambiamento politico e sociale che il mondo necessitava, e sganciando il concetto di “Libro Mastro” dal nesso inscindibile con l’autorità che, da sempre, si è fatta garante della portanza stessa dei registri.
ICO/STO tra common law e civil law: il caso di San Marino
Il confronto in atto (anche) sulla Blockchain tra le diverse tradizioni di civil law e common law è ben visibile nella corsa scattata in molti paesi per essere più crypto-friendly degli altri.
In particolare sulle ICO/STO, tale competizione è divenuta ormai regulatory arbitrage, ed offre un vivido esempio di come gli ordinamenti di common law e di civil law, pur accomunati dall’obiettivo di attrarre la crypto-industry, reagiscano diversamente alle nuove forme di coordinamento sociale ed economico abilitate dalla Blockchain; dimostrando una diversa efficacia concreta e, indirettamente, un diverso grado di compatibilità con la struttura giuridica insita nella Blockchain stessa. Più marcate nei sistemi che fanno riferimento al diritto comune. Così come risulta evidente dal caso della disciplina sulle emissioni ICO/STO emanata il 27 febbraio 2019 dal piccolo Stato di San Marino.
Come detto, San Marino è pur sempre un lembo del trasversale sistema di common law. Per cui a San Marino non si deve per forza scrivere, soprattutto in testi normativi, ciò che è pleonastico. Né si deve dar conto, con riferimenti espliciti e iper-dettagliati, di fenomenologie di rapporti privati, che lo ius commune, nella pratica, aiuterà a disciplinare. E tale approccio sostanzialista, condiviso da tutti gli ordinamenti di common law, non è questione che si limita alla forma con cui vengono espresse le regole.
Del resto, chiunque confronti le 8 pagine del provvedimento di San Marino di cui al d.d. n. 37/2019 del 27 febbraio del 2019, con le oltre 150 pagine dei 3 provvedimenti di Malta del 2018 (Virtual Financial Assets Act -VFA Act, Innovative Technological Arrangement and Services Act-ITAS Act, e Malta Digital Innovation Authority Act -MDIA Act), potrà confermare quanto detto, assaporando, con immediatezza, la differenza tra uno stile agile e asciutto, quello di San Marino, rispetto ad un altro, a dir poco pachidermico, difronte al medesimo problema: quello di regolare le emissioni di utility token e di security token sulle Blockchain per finanziare le imprese e le startup.
Ma, come già accennato, non si tratta solo di una questione formale. Infatti, la rigidità dell’estremo dettaglio in cui è entrato il legislatore maltese, ha condotto quest’ultimo, nel suocompulsivo sforzo di scrivere di ogni cosa tutto, a duplicare inutilmente il sistema europeo sull’accesso ai capitali e sugli strumenti finanziari.
Sistema europeo, quest’ultimo, costituito — non solo dal Regolamento UE n. 2017/1129 sul Prospetto; richiamato anche da San Marino proprio perchè non appartenente all’UE a differenza di Malta che ne fa parte dal 2004. Ma anche da quel complesso apparato legislativo (derivante inter aliadalle direttive MIFID II, UCITS, AIFM e dalla Market Abuse Regulation), che Malta — diversamente da quanto evitato da San Marino o anche, ad esempio, da Gibilterra,⁵ per citare un altro paese di common law ma (ancora) appartenente all’UE — avrebbe fatto meglio a non riprodurre, a prescindere dall’operatività diretta derivante dall’appartenenza all’UE.
Infatti, l’applicabilità del sistema regolatorio europeo ai token Blockchain più simili a valori mobiliari, cioè agli investment tokens, è più teorica che pratica. Così come dimostrano le emissioni di token alle quali, per pratica negoziale di uso comune, vengono eliminati contrattualmente gli attribuiti di trasferibilità e negoziabilità per non ricadere nelle definizioni legali delle securities; e che impediscono i trasferimenti in violazione dei contratti con i correttivi tecnologici degli smart contract, che applicano automaticamente i lock-up e identificano il primo acquirente, impossibilitato a rivendere, attraverso la chiave pubblica del suo indirizzo Blockchain.⁶
Inoltre, sempre lontano da ogni astrattezza indotta da regole estese e particolareggiate, a San Marino non è sfuggita l’importanza di limitare l’utilizzo delle emissioni di token digitali ai soli enti Blockchain. Cioè ai soggetti operanti effettivamente nelle industrie che utilizzano la Blockchain e che intendono finanziare con le ICO/STO la costruzione di servizi realmente abilitati dall’uso di essa, contribuendo così allo sviluppo del mercato.
Dettaglio, quest’ultimo, di estrema importanza che il legislatore maltese del Virtual Financial Assets Act — nel suo prolisso impianto precettivo — ha completamente trascurato, identificando il token issuer, indistintamente, come qualsiasi persona giuridica che si riproponga di emettere virtual financial asset. Con ciò legittimando, indirettamente, tutte quelle emissioni di token prive di collegamento alla tecnologia Blockchain, se non per le modalità di creazione e distribuzione dei token stessi, ed aprendo la strada delle ICO/STO’s anche a società del tutto estranee al settore Blockchain. Società ed enti che, non producendo beni o servizi con l’utilizzo della Blockchain, potranno avvalersi delle ICO/STO per svolgere operazioni di sostanziale every man’s IPO’s, con emissioni di token, che — usando i concetti di Jose Maria Macedo, uno dei più importanti token economist attualmente sulla scena — , non hanno alcuna possibilità di catturare il valore degli asset implicitamente sottostanti,⁷ cioè la piattaforma ed il progetto di impresa basate sull’uso reale dei protocolli Blockchain.
Infine, sempre in coerenza con la common law, San Marino con il nuovo d.d. n. 37/2019 — fortunatamente, poco dettagliato — offre la possibilità agli operatori Blockchain di costituire Trust, ovvero di utilizzare i Trust costituiti altrove.
E ciò, valutando la pratica percorsa fino ad ora, rappresenta un vero e proprio modello legale facilmente viabile, proposto da uno Stato nazionale, per strutturare una emissione ICO/STO. Uno standard operativo agile e coerente, alternativo a quello della costituzione di Fondazioni svizzere(si pensi ad Ethereum, Bancor, Tezos, e altre); secondo me, molto più utile ad un progetto basato sulla tecnologia trustless della Blockchain al di là dei facili giochi di parole, rispetto a quello offerto dalla Crypto-Valley attraverso una modalità di set-up tipica della civil law.
Trust vs. Foundation model per le ICO/STO
Come noto, nel modello legale di una ICO, fin da quanto tale modalità di finanziamento si è affermata tra il 2016 ed il 2017, le esigenze più sentite erano (sono) quelle di proteggere il team degli sviluppatori dagli esiti del progetto Blockchain da finanziare e quelle di salvaguardare, in qualche modo, i token holder, cioè gli investitori.
Queste esigenze sono state soddisfatte dalla costruzione di un modello duale che prevede la costituzione, da un lato, di una società operativa, titolare della piattaforma e del protocollo su cui configurare prodotti ed i servizi Blockchain, e, dall’altro, di un’altra entità giuridica, non operativa, con la quale creare una separazione tra l’equity a base del progetto (quello della società operativa) e la liquidità offerta dagli investitori con l’acquisto dei token.
Tuttavia tale schema operativo, soprattutto quello che implica la costituzione di una Fondazione di diritto svizzero, come detto in una intervista alla Reuters di Luka Mueller (avvocato di MME Law Firm, operante in Svizzera sulle ICOs), “is a very old, inflexible, stupid model”.
Infatti, come emerge dal complesso impianto di civil law dell’ordinamento elvetico (Schweizerischen Zivilgesetzbuch-ZGB, dal Codice Legislativo e dallo specifico Codice delle Fondazioni, Swiss Foundation Code-SFC), la Fondazione è costosa, comporta una dotazione immediata di risorse finanziarie (50,000 CHF), deve essere registrata in registri pubblici, ha un livello di governancemolto articolato che implica costi (anche) suppletivi per la revisione dei conti, ha più livelli di controllo (municipale, cantonale e federale); e, se opera a livello internazionale — così come accade quasi sempre nei casi di ICO/STO — è soggetta al regime di supervisione della Federal Supervisory Board for Foundations — AVF che, per ogni attività a cui sono obbligate le Fondazioni, ha un tariffario di emolumenti piuttosto salato
Infine, la Fondazione ha l’enorme limitazione — comune a tutti gli ordinamenti che la prevedono, e non solo la Svizzera — di non poter essere in alcun modo impiegata per attività commerciali sebbene abbia personalità giuridica.
Ed è per questo che emerge la stupidità del modello basato sulla Fondazione per la realizzazione di una ICO/STO. Ma che a mio avviso è solo la poca propensione che i paesi di civil law (come la Svizzera) hanno rispetto alla struttura giuridica privatistica della Blockchain, il Code as Law che sta alla base di qualunque cosa accada on-chain. Non a caso quasi tutti i paesi di diritto civile sono trust-free e implementano il modello della Fondazione, limitandosi ad importare il modello legale del Trust dei paesi di common law, dove tale figura giuridica è nativa.
Tuttavia, rispetto al Trust — che rimane un semplice contratto tra privati, non ha bisogno di uno specifico livello di capitalizzazione iniziale, può comportare atti di dotazione dei beni in momenti successivi alla sua costituzione, non è sottoposto ai requisiti di registrazione in un registro pubblico, può essere spostato da un paese ad un altro senza troppe difficoltà, e che può, soprattutto, essere pienamente impiegato sia a livello societario (per l’esecuzione di patti di sindacato, controllo societario, forma di garanzia per i prestiti), che per attività commerciali — , la Fondazione obbliga le emissioni di token a mantenersi in uno schema duale; dove non vi è comunicazione tra l’equity e la liquidità di un progetto Blockchain per la cui realizzazione vengono emessi i token. Basti pensare che la Fondazione non ha azionisti ed ha una governance che deve essere indipendente dalle underlyng companies, quali sono le operating corporations che sviluppano i protocolli e gestiscono la piattaforma Blockchain sottostante ad una emissione ICO/STO.
Conseguentemente, con la Fondazione — per quanto sia attualmente il modello più utilizzato dalla prassi — si aggrava quel che è il più grande problema del c.d. token model, decritto dal già citato Jose Maria Macedo, qui.
Quello cioè della separazione troppo netta dell’equity di un progetto Blockchain rispetto alla liquidità apportata dai token holder, che —vista anche la limitatezza del cash flow generato dalla messa in esercizio dei servizi/beni resi dalla società operativa — , sviluppa ed aumenta la competizione tra gli azionisti di quest’ultima da un lato, e gli investitori che hanno acquistato i token, dall’altro, per catturare il valore creato dal progetto stesso. Problema questo che, sempre come osservato da Macedo, Bitcoin ed Ethereum — esse stesse frutto di ICO — non hanno incontrato, perché non c’erano società, o altri enti con personalità giuridica, né avevano azionisti, ma solo token holder e DAO’s.
Il modello legale di ICO/STO fondato sul Trust — che il provvedimento di San Marino, con un grado di innovazione del tutto originale, enuncia chiaramente — , invece, non comporta questa divisione radicale tra l’equity di un progetto e la liquidità apportata dagli acquisti dei token da parte di investitori, ma induce, al contrario, ad una maggiore condivisione dei due livelli di capitale richiesti ed una maggiore possibilità di instaurare rapporti di durata con gli investitori.
Blockchain, rispetto ad altre entità giuridiche. Nè si propongono costi proibitivi di set-up e di gestione di una articolata governance come è quella delle Fondazioni.
In secondo luogo, con un Trust può essere eliminata e ridotta quella separazione tra azionisti e investitori così problematica per il token model. E ciò perché la società operativa, che sviluppa il progetto ed il protocollo sulla Blockchain e che lancia la ICO/STO, oltre a poter essere il disponente che vincola in Trust i proventi ottenuti dalla vendita dei token, potrebbe esserne lui stesso il trustee che li amministra e gestisce in maniera coerente alle effettive necessità realizzative del progetto medesimo. Soprattutto a San Marino dove i c.d. trust auto-dichiarati sono legittimi e non richiedono alcun tipo di formalità o cautela legale suppletiva.
E, infine, perché con l’istituzione di un Trust, pienamente utilizzabile anche per l’attività commerciale, non vi sarebbe neppure necessità di una costituzione a monte di una società operativa. Oppure, alternativamente, vi sarebbe la possibilità di intestare successivamente le azioni/quote della società operativa al Trust medesimo, condividendo con gli stessi investitori, e non solo con gli azionisti, il valore ricavato dagli esercizi. Con l’indubbio vantaggio di non creare, all’interno di una medesima ICO/STO, classi di soggetti con interessi contrapposti e di far condividere, sia agli investitori (specie quelli di medio-lungo periodo), che agli ideatori del progetto, da cui spesso promana l’equity iniziale, i risultati dell’impresa, con tutte le opportune gradazioni rese possibili dalla duttilità estrema del Trust-deed; che, peraltro, potrà incoporare — nelle forme e con la forza tipica di un contratto — tutto il white paper del progetto e il regolamento per gestire i proventi delle emissioni dei token e dei diritti attribuiti agli investitori.
Conclusioni
La Repubblica di San Marino ha deciso, da tempo, di approdare ad un sistema economico-finanziario nuovo e più trasparente. Da anni, infatti, non è più un paradiso fiscale per i capitali in “nero” e sono state introdotte misure volte ad eliminare strumenti giuridici che favorivano l’occultamento delle proprietà.
In particolare, San Marino ha abolito le azioni e gli strumenti finanziari al portatore,⁸ i libretti di deposito,⁹ ha superato del tutto il segreto bancario, ha rafforzato presidi di controllo funzionali ad evitare abusi e l’uso distorto dei propri istituti giuridici.
In questo nuovo contesto, San Marino — che ha ampiamente espiato, con un’acuta crisi economica, la sua scelta di cessare la carriera di paradiso fiscale per dedicarsi a più appaganti specializzazioni — ha già dimostrato all’epoca dell’intoduzione del Trust nel 2005, della sua riforma nel 2010 e della contestuale intoduzione del parallelo contratto di Affidamento Fiduciario,¹⁰ la sua propensione a rimettersi in gioco attraverso soluzioni normative innovative, in grado di guadagnare, grazie al supporto del suo sistema giuridico, un ruolo di primo piano per l’impiego di strumenti normativi che altri ordinamenti di civil law, anche vicinissimi, come quello italiano, non sono capaci di offrire.
E il nuovo provvedimento sulle ICO/STO conferma tale atteggiamento. Giacché l’aver messo a disposizione il modello legale del Trust per lo svolgimento di ICO/STO rappresenta, in maniera vivida, la volontà del piccolo Stato di mettere a disposizione del settore Blockchain uno degli strumenti giuridici meglio elaborati ed applicati di tutto il suo ordinamento.
Ma a San Marino “converge” anche la civil law. E lo speciale mix di sistemi giuridici che ne risulta potrebbe consentire all’ordinamento della piccola Repubblica, anche nella pratica, di fornire le risposte giuste. Risposte, queste ultime che dovranno servire a rispettare i valori libertari su cui si fondano i protocolli Blockchain. Risposte, queste ultime, che potranno, infine, guidare gentilmente e in direzioni più utili quelle spinte del complicato “universo Blockchain” verso un insensato totalitarismo tecnologico, che tende sottrarsi ad ogni sistema giuridico convenzionale attraverso modalità di regolamentazione esclusivamente privata, globale e tecnocratica per le quali la tutela giuridica non opera, non già perché non possa ma perché tutto sarebbe affidato agli algoritmi del protocollo.
A tale scopo, peraltro, San Marino — così come mi pare abbia già fatto con il suo nuovo testo normativo — protrà utilizzare il noto meccanismo degli incentivi economici diretti o montezzabili, così caro agli ambienti Blockchain, rappresentato, nella specie, dall’integrale esenzione fiscaledall’imposta generale sul reddito sui proventi realizzati nel territorio sanmerinese attraverso ICO/STO (cfr at. 11, comma 3, d.d. n. 37/2019), e da quel minimum di codificazione e riconoscimento statule necessari ad ogni iniziativa economica per avere certezza del diritto e standard qualitativi richiesti dai mercati.